Unirules2010:32

From Wikirules
Jump to: navigation, search


Статья 33 >>
<< Статья 31
Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ 2010


Образцы документов
Типовая оговорка
Документ W
Документ PDF
Иные тексты ЮНСИТРАЛ
Регламент ЮНСИТРАЛ 1976 30
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 4
Российское законодательство
Закон РФ о международном коммерческом арбитраже 4

То обстоятельство, что какая-либо из сторон не возразила незамедлительно против любого несоблюдения настоящего Регламента или любого требования арбитражного соглашения считается отказом от права этой стороны заявить такое возражение, если только эта сторона не сможет доказать, что, с учетом обстоятельств, не заявление возражения было обоснованным.


Contents

Комментарии

Основной целью комментируемой статьи, которая была уже включена в текст Регламента 1976 г., является обеспечение стабильности арбитражного разбирательства и решения, выносимого составом арбитража. Нередко сторона, обреченная на поражение в процессе, «копит» отступления от Регламента с тем, чтобы в конце разбирательства вытащить их на свет с целью оттянуть вынесение неблагоприятного решения и подорвать его легитимность на случай последующего оспаривания.

Опытные арбитры при разбирательстве по Регламенту ЮНСИТРАЛ, а также в ином порядке, по окончанию разбирательства устных слушаний всегда задают сторонам вопрос о наличии у них возражений по поводу ведения разбирательства. Негативный ответ на такой вопрос, отсутствие оговорок существенно затрудняет для стороны разбирательства возможность впоследствии опираться на подобное отступление от Регламента как основание для оспаривания либо возражения в ходе признания приведения в исполнение решения.

Подобная концепция включена в статью 4 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, которая, в свою очередь, практически без изменений заимствована из Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Указание на срок и временные рамки в заявлении возражений «без неоправданной задержки», используемое в отечественном законе, практически эквивалентно по совокупности терминологии приведенной в комментируемой статье: promptly (незамедлительно); «such party can show that under the circumstances its failure to object was justified» - эта сторона не сможет доказать, что, с учетом обстоятельств, незаявление возражения было обоснованным. Комбинация этих двух положений по существу эквивалентна выражению «без неоправданной задержки», однако вносит ясность в отношении распределения времени доказывания относительно того, являлась ли задержка оправданной - подтвердить это обстоятельство должна сторона, которая заявляет позднее возражение. В любом случае возражение, сделанное в пределах сроков, которые явно предусмотрены Регламентом, не может считаться заявленным «с неоправданной задержкой» либо заявленным несвоевременно.

Серьезная дискуссия в процессе подготовки Регламента развернулась относительно вопросов, должно ли знание стороны о процессуальном нарушении быть действительным, либо же допускается вмененное знание – «сторона должна была знать, либо не могла не знать». Несмотря на то, что в итоге формулировка в этой части осталась неизменной по сравнению с приведенной в Регламенте 1976 года и Типовом законе о международном торговом арбитраже, дискуссия показывает, что в ряде случаев даже отсутствие доказательств прямого подтверждения непосредственного знания стороны об отступлении от Регламента, она может быть все же лишена права на возражение, если по обстоятельствам дела это оправданно. Таким образом, данные положения, которые задуманы как барьер для недобросовестных тактик, могут оказаться опасным рифом для неискушенных в практике международного коммерческого арбитража участников.

Применительно к правовым системам, которые ограничивают действительность отказа от права, лишение права на возражение, следует учитывать, что данная статья может толковаться не только в негативном смысле, как следует на первый взгляд из ее формулировок, но и в позитивном ключе – соглашение сторон по многим процессуальным вопросам разбирательства достигается не только на этапе составления соглашения об арбитраже (арбитражной оговорки, т.е. до возникновения спора), но и после инициирования процесса непосредственно в ходе разбирательства – таким образом, отсутствие возражений может пониматься как подтверждение согласия на отступление от положения арбитражной оговорки, иных диспозитивных правил конклюдентными действиями - продолжая участвовать в разбирательстве сторона ратифицирует его процедуру.

Справедливо и обратное – участвуя в разбирательстве под своевременно сделанной оговоркой, - возражениями об относительно хода процесса - сторона не отказывается от права ссылаться на них при оспаривании актов арбитража в государственных судах, либо опираться на них в качестве возражения в процессе признания приведения в исполнение решения.

Таким образом, сфера действия данной статьи шире, чем временные лимиты собственно арбитражного разбирательства. Если сторона теряет право на возражение в связи с тем, что своевременно не заявила о нем, то она не может ссылаться на него и впоследствии в ходе параллельных процессов в государственных судах. Надо отметить, что ряд положений и процессуальных прав стороны в национальных законах об арбитраже сформулирован в качестве императивных правил, некоторые из них могут применяться судом ex official без соответствующего заявления стороны процесса. Очевидно, в отношении подобных императивных правил, от которых стороны не могут отступить своим соглашением, комментируемая статья не будет действовать.

Открытым остается вопрос относительно того, может ли являться несоблюдение распоряжения или указания арбитража, положений акта о полномочиях арбитров (terms of reference) частью арбитражного соглашения сторон, и, соответственно, распространяется ли на него действие комментируемой статьи. В некоторых арбитражных регламентах действие аналогичных положений явным образом распространяется и на процессуальные правила, сформированные в таком порядке. Ответ на этот вопрос, очевидно, даст судебная практика.

Необходимо подчеркнуть, что положение комментируемой статьи применяется исключительно к возражениям по процессуальным вопросам. Вопрос своевременности и допустимости представления объяснений и доказательств по существу дела регулируется иными положениями Регламента.

Необходимость внесения изменений в оригинальный текст 1976 года связана с тем, что отказ от права на возражение в статье 30 был увязан с фактической осведомленностью стороны о нарушении положений Регламента (или требований арбитражного соглашения). Такое субъективное обстоятельство – фактическую осведомленность о нарушении - доказать весьма сложно. Например, сторона, уклонявшаяся от участия в процессе, уже после окончания производства по делу, могла ссылаться на какие-то упущения (о которых она не знала, т.к. не принимала участия) и потребовать повторного разбирательства либо отмены решения. Было предложено после слов «сторона, которая знает» добавить слова «или должна была знать».


Подготовительные работы

Первое чтение

   

Статья 30 – Отказ от права ссылаться на настоящий Регламент

(NB: На момент 1-ого чтения, данная статья была под номером 30)

Любая сторона, которая знает о том, что какое-либо положение и требование настоящего Регламента не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив немедленно возражений против такого несоблюдения, считается отказавшейся от своего права на возражение.

   

Итоги обсуждения[1]

Отказ от права ссылаться на настоящий Регламент
(66). Было предложено изменить название статьи 30 следующим образом: "Отказ от права на возражение", с тем чтобы привести его в соответствие с положениями, содержащимися в статье 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже, и лучше отразить содержание статьи 30. Это предложение было принято.
(67). Было также предложено согласовать формулировки, содержащиеся в статье 30, с формулировками статьи 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже, включив ссылку на ситуацию, когда одна из сторон знает, что какое-либо требование согласно арбитражному соглашению не было соблюдено. Это предложение также было принято.


Второе чтение

   

Статья 30 – Отказ от права на возражение

(NB: На момент 2-ого чтения, данная статья была под номером 30)

Любая сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего Регламента или какое-либо требование согласно арбитражному соглашению не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения без неоправданной задержки или, если для этой цели предусмотрен какой-либо срок, в течение такого срока, считается отказавшейся от своего права на возражение.

   

Итоги обсуждения[2]

Предложение об изменении формулировки на утвердительную
(41). Было внесено предложение разъяснить и упростить текст статьи 30, как она содержится в документе A/CN.9/WG.II/WP.151/Add.1, с тем чтобы он был составлен в утвердительных формулировках и гласил следующее: "Сторона, которой известно о том, что:
1. имеет место несоблюдение какого-либо положения настоящего Регламента; или
2. имеет место несоблюдение какого-либо требования согласно арбитражному соглашению, и продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив каких-либо возражений в течение разумного срока, считается отказавшейся от своего права заявить такое возражение".
(42). Это предложение не получило широкой поддержки. Было указано, что оно представляет собой неоправданное отклонение от подхода, использованного в первоначальном варианте статьи 30, а также от соответствующей статьи в Типовом законе. Кроме того, было заявлено, что в данном предложении не только осуществляется замена формулировок на утвердительные, но также используется иная терминология, например, слова "в течение разумного срока" вместо слов "без неоправданной задержки" и просто союз "и" вместо слов "и тем не менее". Было указано, что эти различия могут повлечь за собой практические последствия, что требует проведения более тщательной оценки.
(43). После обсуждения Рабочая группа пришла к согласию о том, что текст статьи 30, сформулированный в отрицательных формулировках, не создает каких-либо трудностей и что этот текст следует сохранить.

Фактическая/конструктивная осведомленность
(44). Было отмечено, что отказ от права на возражение, о котором говорится в статье 30 и который предусмотрен как в варианте Регламента 1976 года, так и в пересмотренном варианте, основывается на фактической осведомленности о несоблюдении какого-либо положения Регламента или требования согласно арбитражному соглашению. Было заявлено, что на практике доказывание фактической осведомленности о несоблюдении вызывает трудности и что в некоторых правовых системах понятие фактической осведомленности толкуется ограничительно и устанавливается требование о представлении конкретных доказательств наличия такой осведомленности. В силу этого было предложено добавить слова "или должно было быть известно" после слов "сторона, которой известно", с тем чтобы охватить также концепцию конструктивной осведомленности о несоблюдении какого-либо положения Регламента или какого-либо требования согласно арбитражному соглашению. Было указано, что концепция конструктивной осведомленности позволит применять данное положение в случае процедурных ухищрений и намеренного недобросовестного поведения одной из сторон. Было также отмечено, что предложенная дополнительная формулировка позволит применять это положение в случаях, когда фактическая осведомленность не может быть доказана.
(45). Прозвучало несколько мнений о том, что такая дополнительная формулировка создаст трудности и что она весьма редко используется в других арбитражных регламентах. Было указано на возможные трудности оценки предполагаемой осведомленности о несоблюдении какого-либо положения Регламента, которые могут носить еще более острый характер в случае требований согласно арбитражному соглашению. Было заявлено, что использование в данном положении концепции конструктивной осведомленности является весьма проблематичным с учетом предусматриваемых данной статьей кардинальных последствий, а именно утраты стороной своего права выдвигать возражения на основании несоблюдения. Было указано, что предложенное изменение привносит элемент субъективности и риск применения к сторонам одного и того же разбирательства различных стандартов в зависимости от уровня арбитражного опыта сторон или их юридических советников. Далее было отмечено, что если это изменение будет принято, то оно может привести к судебным прениям на этапе приведения арбитражного решения в исполнение. Было отмечено, что в статье 4 Типового закона содержится аналогичное положение, которое основывается на фактической осведомленности о несоблюдении, и что любое изменение соответствующего положения в Регламенте может привести к недоразумениям в тех странах, которые приняли законодательство на основе Типового закона. В дополнение к этому было отмечено, что база данных системы прецедентного права по текстам ЮНСИТРАЛ (ППТЮ) свидетельствует о том, что связанные со статьей 4 случаи возникали на практике чрезвычайно редко, при том что те касающиеся статьи 4 случаи, о которых имеется информация, не имели отношения к рассматриваемому вопросу.
(46). В то же время предложение использовать в статье 30 концепцию конструктивной осведомленности получило широкую поддержку, поскольку, как было сочтено, это позволяет должным образом урегулировать ситуации, связанные с процессуальными интригами и ухищрениями. Было подтверждено, что понятие фактической осведомленности представляет собой чрезвычайно ограничительную концепцию, толкование и доказывание которой вызывает трудности во многих правовых системах. Предполагаемый отказ от права, предусматриваемый в статье 30, в любом случае не носит автоматического характера, и следует предусмотреть достаточные защитительные меры для обеспечения того, чтобы третейский суд принимал во внимание обстоятельства, при которых сторона не смогла заявить возражений на основе несоблюдения.
(47). С тем чтобы учесть обеспокоенность, высказанную сторонниками идеи о том, чтобы право на возражение ограничивалось концепцией фактической осведомленности, были внесены различные предложения. В качестве возможного компромисса для включения в статью 30 была предложена примерно следующая формулировка: "с учетом того, что обстоятельства указывают на осведомленность стороны о...". Другое предложение состояло в том, чтобы добавить формулировку, учитывающую случаи, когда у стороны имеются "законные основания" или "веские причины" для непредставления возражений. Эти предложения поддержки не получили.
(48). В качестве примера правил международного арбитража, содержащих аналогичное положение об отказе, была приведена статья 33 Регламента МТП, в которой отсутствуют какие-либо ссылки на осведомленность. С той же целью избежать ссылок на осведомленность было предложено пересмотреть текст статьи 30 следующим образом: "В отношении любого несоблюдения какого-либо положения настоящего Регламента или какого-либо требования согласно арбитражному соглашению противной стороной заявляется возражение без неоправданной задержки". Против этого предложения были высказаны возражения на том основании, что его принятие приведет к несправедливому исключению возможности ссылаться на любые смягчающие обстоятельства, объясняющие тот факт, что возражения заявлены не были. (49). Было высказано мнение, что презумпция, устанавливаемая в статье 30, приводит к переносу бремени доказывания. С тем чтобы избежать отхода от статьи 30 и в то же время урегулировать моменты, вызвавшие обеспокоенность применительно к фактической осведомленности, было внесено следующее редакционное предложение: "Сторона, не заявившая возражения без неоправданной задержки, не может ссылаться на несоблюдение какого-либо положения настоящего Регламента или какого-либо требования арбитражного соглашения. Настоящее положение не применяется, если сторона, ссылающаяся на несоблюдение, не была осведомлена о нем". Было указано, что преимущество этого предложения, основывающегося на статье 1027 Гражданско-процессуального кодекса Германии, состоит в том, что предусматривается перенос бремени доказывания и устанавливаются защитительные меры, необходимые для того, чтобы сторона, действующая добросовестно, не лишалась ее права на возражение. В данном положении, как и в варианте Регламента 1976 года, речь идет о фактической осведомленности, однако бремя доказывания возлагается на сторону, ссылающуюся в качестве оправдания на отсутствие осведомленности. Было также внесено альтернативное предложение примерно следующего содержания: "Неспособность какой-либо стороны своевременно возразить против любого несоблюдения настоящего Регламента или любого требования арбитражного соглашения считается отказом от права этой стороны заявить такое возражение, если только эта сторона не сможет доказать, что, с учетом обстоятельств, незаявление возражения было [обоснованным] [оправданным]". Было указано, что различие между этими двумя альтернативными предложениями связано с вопросом о том, может ли сторона, не заявившая возражения, ссылаться на отсутствие осведомленности или же на обстоятельства, оправдывающие незаявление возражения.
(50). Было сочтено, что изложенные в пункте 49 выше предложения могут помочь достижению цели использования такого подхода к проблемам доказывания наличия фактической осведомленности, который обеспечил бы ясность и полезные рекомендации как для сторон, так и для третейского суда, и что эти предложения заслуживают рассмотрения.
(51). После обсуждения Рабочая группа пришла к согласию о том, что на ее рассмотрение на одной из будущих сессий должен быть представлен пересмотренный вариант статьи 30, сформулированный на основе предложений, изложенных в пункте 49 выше. К Секретариату была обращена просьба пересмотреть соответствующий текст с учетом высказанных мнений.


Третье чтение

   

Статья 32 – Отказ от права на возражение

Неспособность какой-либо стороны незамедлительно возразить против любого несоблюдения настоящего Регламента или любого требования арбитражного соглашения считается отказом от права этой стороны заявить такое возражение, если только эта сторона не сможет доказать, что, с учетом обстоятельств, незаявление возражения было обоснованным.

   

Итоги обсуждения

(43). Рабочая группа на своей пятьдесят первой сессии постановила продолжить рассмотрение проекта статьи 32, который был переформулирован с тем, чтобы охватить также концепцию конструктивной осведомленности о несоблюдении какого-либо положения Регламента или какого-либо требования согласно арбитражному соглашению[3].

(100). Рабочая группа отметила, что с учетом обсуждений, проведенных на ее пятьдесят первой сессии (A/CN.9/684, пункты 49 и 51), формулировка проекта статьи 32 была изменена.
(101). Рабочая группа одобрила содержание проекта статьи 32[4].


Текст, представленный Комиссии

Финальный текст статьи, вынесенный на рассмотрение Комиссии, соответствует тексту проекта Регламента, подготовленному к III-ему чтению.


Сравнение текстов Регламентов 1976 и 2010 гг.

   

Сравнение текстов Статьи 32 Арбитражного Регламента 2010 года и статьи 30 Арбитражного Регламента 1976 года

Статья 3032

Любая сторона, которая знает о том То обстоятельство, что какое какая-либо положение или требование настоящего Регламента из сторон не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив немедленно возражений возразила незамедлительно против такого любого несоблюдения, настоящего Регламента или любого требования арбитражного соглашения считается отказавшейся отказом от своего права на этой стороны заявить такое возражение, если только эта сторона не сможет доказать, что, с учетом обстоятельств, не заявление возражения было обоснованным.

   

Судебная практика

Арбитражная практика

Ресурсы

Статьи, публикации, источники

Сайты

Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли

Американская Арбитражная Ассоциация

Международная торговая палата


Статья 33 >>
<< Статья 31
Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ 2010