Unirules2010:35

From Wikirules
Jump to: navigation, search


Статья 36 >>
<< Статья 34
Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ 2010


Образцы документов
Типовая оговорка
Документ W
Документ PDF
Иные тексты ЮНСИТРАЛ
Регламент ЮНСИТРАЛ 1976 33
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 28
Российское законодательство
Закон РФ о международном коммерческом арбитраже 28
Закон РФ о третейских судах 6

1. Арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны указали как подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого указания сторон арбитражный суд применяет право, которое он сочтет уместным.

2. Арбитражный суд выносит решение в качестве "дружеского посредника" или ex aequo et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили арбитражный суд на это.

3. Во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора, при наличии такового, и с учетом любых торговых обычаев, применимых к данной сделке.


Contents

Комментарии

Речь в данной статье идет о выборе применимого материального права, регулирующего права и обязанности сторон, а не процессуального правопорядка, который будет определяться в первую очередь местом рассмотрения спора.

Выбор права преследует цель локализовать правоотношение или отдельные его элементы, привязать их к конкретной системе права. Арбитрам необходимо идентифицировать нормы права и установить их содержание применительно к:
1) арбитражному соглашению;
2) процедуре арбитражного разбирательства;
3) существу спора – материальный статут;
4) коллизионным привязкам (правила выбора закона) для каждой из этих категорий[1].

Право, применимое к процессу, регулирует форму и обязательные элементы решения, вопросы квалификации арбитров и адвокатов (например, в некоторых правовых системах арбитрами могут выступать только лица, имеющие высшее либо юридическое образование), необходимые процессуальные решения и полномочия, в ряде случаев, компетенцию арбитров по применению тех или иных средств правовой защиты.

По выбранному праву следует квалифицировать не только права и обязанности сторон по первоначальной сделке, но и действия, направленные на изменение и прекращение обязательств и события, влекущие такие последствия. Стороны вправе выбрать применимое право как в момент заключения договора, так и в последующем, и даже изменить ранее сделанный выбор, притом, однако, что последующие действия не должны наносить ущерб правам третьих лиц.

Значение выбора закона и его применения в международном арбитраже не следует абсолютизировать. Определяющими в большинстве споров будут фактические обстоятельства дела, соображения добросовестности и справедливости, а равно убедительность, кредит доверия тяжущейся стороны и ее представителей, а не юридико-технические конструкции, основанные на коллизионных нормах или положениях применимого права. Лишь изредка в арбитраже приоритет той или иной правовой системы становится определяющим для исхода дела.

Определение применимого права не вызывает особых затруднений, если сторонами достигнуто соглашение по этому вопросу. Соглашение сторон о выборе права продолжает действовать и после прекращения контракта (отказа от него, расторжения), если сами стороны не установили иного. В отсутствии специального указания об ином, выбор права сторонами предполагает его применение в том состоянии, в котором оно будет на момент рассмотрения спора.

Основные принципы толкования таких соглашений заключаются в следующем. Указание сторон на право или систему права какого-либо государства по общему правилу должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Это правило обеспечивает предсказуемость, исключает возможность так называемой «обратной отсылки» - renvoi.

Традиционной проблемой в выборе применимого права арбитрами является то, какие вопросы должны регламентироваться материальным правом применимым к отношениям сторон, и какие вопросы носят процессуальный характер и, таким образом, подчиняются праву, применимому к арбитражной процедуре. Наиболее часто эта проблема встает в контексте бремени доказывания, допустимости доказательств, сроках исковой давности, характеру допустимых средств правовой защиты и квалификации убытков, особенно остро это проблема встает при коллизии континентальных правовых систем и правовых систем общего права. В традиции общего права вопросы исковой давности и средств правовой защиты (например, допустимости принуждения к исполнению обязательств в натуре) квалифицируются как процессуальные и, таким образом, должны рассматриваться по праву, применимому к арбитражной процедуре. То же относится и к вопросам исчисления и характеру убытков, подлежащих возмещению.

Подход, принятый в новой редакции Регламента, предоставляет составу арбитров широкую свободу усмотрения в вопросе определения применимого права – как материальных, так и процессуальных норм. Положение, установленное в параграфе 1 новой редакции статьи 35, по сути, представляет собой особую коллизионную норму для выбора материального права.

В первом предложении пункта 1 слово «право» было заменено на «нормы права». Эта незначительная, казалось бы, модификация несет глубокую смысловую нагрузку и открывает дорогу для применения вненациональной системы права (lex mercatoria и т.д.). Это расширяет выбор сторон, поскольку "право" обычно толкуется как государственное законодательство, а "нормы права" толкуются как любой свод норм, не обязательно производных от государственного права законодательства. К категории «норм права» могут быть отнесены типовые законы (например, Модельный ГК СНГ), проекты национальных нормативных актов и т. п.

В формулировке варианта 1976 года сторонам было позволительно требовать от арбитражного суда применения норм права при решении спора по существу. Для этого стороны должны были заранее включать эти нормы права в свой договор, после чего арбитражный суд был вынужден руководствоваться ими. В пересмотренном варианте выбор сторонами норм права толкуется как более высокая ступень в иерархии применимых источников: они не только должны быть просто включены в договор, но и подняты до уровня регулирующего права[2].

Участники внешнеторгового оборота часто используют эту возможность для выбора в качестве обязательственного статута не позитивного права какого-либо политического образования, а lex mercatoria – транснационального обычного торгового права, т.е. деловых обычаев и обыкновений международной торговли в чистом виде или ненормативных негосударственных документов, текстов, сборников компилирующих юридическую практику внешнеторгового оборота.

Выбирая правила разбирательства, стороны тем самым инкорпорируют в соглашение подразумеваемую свободу арбитров в выборе в качестве применимого права, как национальной правовой системы, так и транснациональных норм «мягкого» права.

Пункт 3 статьи 28 Закона о международном арбитраже говорит о том, что «мягкое право» может быть не только выбрано сторонами в качестве основного статута (пункт 1 статьи 28), но также во всех случаях должно применяться арбитрами в качестве субсидиарного источника права. Об использовании обычая делового оборота в качестве источника права говорит и статья 5 ГК РФ, однако она найдет непосредственное применение лишь в случае, если отношения сторон регулируются российским законодательством. В силу же пункта 3 статьи 28 торговые обычаи могут и должны учитываться арбитрами в любом деле, рассматриваемом на территории Российской Федерации вне зависимости от материального статута, применимого к существу спора. В то же время, даже наличие в контракте указания на то, что решение должно приниматься с учетом деловых обычаев, само по себе не рассматривается как мандат арбитров принимать решение исключительно на основе lex mercatoria, в отрыве от конкретной национальной системы права.

В качестве применимого права стороны могут обозначить не только какую-либо национальную правовую систему, но и систему транснациональных норм, например, международную конвенцию, которая принята, но не вступила в силу, либо не применяется для государств, участниками которых являются стороны. Либо рекомендательный документ, такой как ИНКОТЕРМС[3] - правила толкования терминов международной торговли, либо общие правила определенного вида сделок. Часто встречаются ссылки на принципы толкования международных коммерческих договоров УНИДРУА[4]. В отсутствие подобного выбора сторон арбитры самостоятельно выбирают правовую систему или системы, нормы которых могут применяться. Однако как следует из осмысленно сделанной оговорки в тексте (применительно к сторонам - выбор норм права, применительно к арбитрам – выбор правовой системы), выбрать без отсутствия на то мандата, прямого указания сторон на национальную правовую систему, сами арбитры не вправе. Следует также отметить, что выбор права сторонами – одно из краеугольных полномочий международного арбитража, поэтому делегировать это полномочие какому-либо иному органу, например, компетентному органу в смысле рассматриваемого Арбитражного Регламента, стороны не должны. Это положение можно часто найти в трудах комментаторов. В частности, статья 2(d) Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже не предусматривает дискреции иного органа, арбитражного института в выборе применимого правопорядка, в отличие, например, от возможности выбора места арбитражного разбирательства. Еще менее логичным представляется предоставление права сделать такой выбор третьему лицу, не являющемуся арбитражным институтом.

Вторая поправка внесена в пункт 1 данной статьи и касается выбора арбитражным судом применимого права в том случае, когда стороны не сделали такого выбора. Если в первоначальной версии арбитражному суду поручалось сделать выбор регулирующего права путем применения коллизионных норм международного частного права, которые считаются применимыми в данном деле, то в пересмотренном варианте нет упоминания о коллизионных нормах или международном частном праве. Как представляется, арбитражному суду предоставлена полная свобода в определении критериев выбора применимого права. Эти два изменения в тексте направлены на то, чтобы дать большую гибкость выбора в рамках Арбитражного Регламента. Сторонам следует предоставить свободу принятия решения о тех нормах, которые, по их мнению, следует применять к их спору, и арбитражный суд должен иметь свободу выбора права, которое он хотел бы применять при условии, что это не противоречит желанию сторон[5].

В отсутствие волеизъявления сторон по вопросу материального статута арбитраж обязан избрать «право» (т.е. обратиться к конкретному национальному закону), а не какие-либо иные источники[6].

То есть в этой части Регламент был модернизирован, допустив прямой выбор права (direct choice of law; voie directe). Теперь арбитры имеют возможность непосредственно обратиться к правопорядку, который в силу наиболее тесной связи с существом спора или иных обстоятельств будет надлежащим применительно к конкретному правоотношению. Это относится как к материальным, так и процессуальным нормам. В решении нет необходимости ссылаться на нормы коллизионного права, обосновывать выбор последних в качестве предварительного вопроса. Свой выбор, однако, пусть даже и «прямой», арбитры всегда должны аргументировать. Допускается такой выбор и отечественным Законом о международном коммерческом арбитраже.

В пункте 2 комментируемой статьи предусматривается возможность разрешения споров по праву справедливости или в порядке дружеских посредников. Такие правила часто встречаются в спортивном арбитраже, либо при рассмотрении споров между членами профессионального сообщества, например, товарной биржи. Выбирать, однако, подобный способ и порядок разрешения споров надо с осмотрительностью, так как он должен допускаться не только правилами арбитража и соглашением сторон, но и легитимироваться применимым процессуальным законом в месте арбитража, а также законом страны, где может спрашиваться приведение в исполнение и признание арбитражного решения.

Принципы добра и справедливости (ex aequo et bono) и дружеского посредничества (amiable compositeur) в качестве формата разбирательства и основания для вынесения решения можно считать вершиной автономии воли. Вынесение решения на основании ex aequo et bono – т.е. по справедливости, а не по формальному закону допускается лишь при наличии особой договоренности сторон об этом. По своей воле арбитры не могут «оторваться» от правовой системы и вынести решение на основании исключительно внутреннего убеждения.

По определению Рабочей группы Французского национального комитета МТП дружеское посредничество – это особая миссия, в соответствии с которой, арбитр разрешает спор согласно закону и принципам права, при этом он может модифицировать действие определенных диспозитивных правовых норм. («The international doctrine defines amiable composition as a mission where an arbitrator decides a dispute before him according to law and legal principles, but nevertheless may modify the effect of certain non-mandatory legal provisions ).

Практика арбитража ex aequo et bono распространена в сфере спортивного арбитража (проведение состязаний, контракты клубов с игроками), а также при разбирательстве тяжб между членами закрытых профессиональных сообществ, клубов, гильдий (антиквары, ювелиры и т. д.). В «традиционном» коммерческом арбитраже такие процессы довольно редки - например, в практике МТП по этим правилам рассматривается одно дело из 200-300, т.е. менее 1% дел.

В статье 28 Закона о международном арбитраже не включен пункт 3 исходного текста Типового закона ЮНСИТРАЛ, который гласит: «Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве "дружественного посредника" лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это». В соответствии с Европейской конвенцией 1961 г.[7] (ст. VII) одной договоренности сторон не достаточно, чтобы наделить арбитров компетенцией действовать в качестве «дружеских посредников», решать «по добру и справедливости» - необходимо, чтобы это допускалось применимым законом. Можно сделать вывод, что при проведении разбирательства на территории России данный порядок не легитимен, в то время как препятствий к приведению в исполнение на территории РФ решений вынесенных «по справедливости» иностранным третейским судом не имеется. С этим постулатом нельзя согласиться. Принципы добра и справедливости являются основной частного права, закреплены в ГК РФ (статьи 9, 10 – добросовестность и недопустимость злоупотребления). В силу свободы договора экономические операторы вольны договориться о порядке разрешения споров. Законодательные рамки лишь создают предпосылки для миграции отечественного бизнеса под юрисдикцию иностранных институтов суда и арбитража.

Термин «договор» в пункте 3 следует рассматривать расширительно. Следует иметь в виду, что стороны должны учитывать положения не только документа, классифицируемого как договор в данной правовой системе, но и иных соглашений, односторонних сделок – например, банковская гарантия, и иных квази-договорных инструментов, имеющих подобную роль и значение, и руководствоваться ими при вынесении решения (например, пункт 3 (d) статьи 3 и пункт 3 статья 20 Регламента 2010 года, которые упоминают иные юридические инструменты).

Хотя статья 35 предусматривает значительную гибкость как сторон спора, так и арбитражного суда при согласовании вопроса о том, какие законы или правовые нормы применять при решении спора, ни стороны, ни арбитражный суд не пользуются полной свободой при принятии решений о том, какое право или нормы права подлежат применению, так как игнорирование некоторых законов может повлечь недействительность или невозможность выполнения арбитражного решения. Это разъясняется в статьях 34 и 36 Типового закона о международном торговом арбитраже, а также в статье V Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Но есть и вопросы применимого права, которые не зависят от выбора сторон, включая способность сторон заключать сделку[8].

Согласно этим инструментам ЮНСИТРАЛ решение суда считается недействительным или не приводимым в исполнение, если одна из сторон арбитражного соглашения была в какой-либо мере недееспособна по своему закону, если судебное решение было вынесено по вопросу, неподсудному по закону суда или если решение противоречит публичному порядку суда. Прецедентное право свидетельствует о том, что непринятие во внимание применимого права в таких сферах, как трудовые соглашения, защита конкуренции, несостоятельность, корпоративные вопросы, имущественные отношения, или дистрибьюторские услуги, чревато последствиями для действительности и возможности приведения в исполнение судебного решения. Несмотря на решительные сигналы, посылаемые в пересмотренном варианте статьи 35, право каждой стороны и право суда следует принимать во внимание при определении правоспособности, подсудности и публичного порядка. Из сказанного видно, что стороны и арбитражный суд не имеют полной свободы выбора применимого права.

В пункте 3 статьи 1 Арбитражного Регламента содержится общая оговорка, гласящая, что Арбитражный Регламент не может противоречить императивным нормам применимого к арбитражу права. Даже если предположить, что сторона осознала актуальность этой нормы в контексте выбора применимого права, совсем не обязательно, что пункт 3 статьи 1 содержит достаточное предостережение относительно возможных последствий свободного выбора применимого права для действительности арбитражного решения. Это объясняется тем, что пункт 3 статьи 1 содержит оговорку в отношении императивных норм права, действующего в стране арбитражного разбирательства, в то время как возможность приведения арбитражного решения в исполнение определяется правом страны его исполнения. Кроме того, под этими двумя системами права понимается законодательство каждой из сторон, когда речь заходит о действительности арбитражного решения[9].


Подготовительные работы

Первое чтение

   

Статья 33 – Применимое право, "дружеские посредники"

(NB: На момент 1-ого чтения, данная статья была под номером 33)

1. Третейский суд применяет [возможность 1: право, которое] [возможность 2: нормы права, которые] стороны согласовали как [подлежащее/подлежащие] применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон третейский суд применяет [возможность 1: право] [возможность 2: нормы права] [вариант 1: [определенное/определенные] в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми] [вариант 2: с [которым/которыми] дело имеет наиболее тесную связь].

2. Третейский суд выносит решение в качестве "дружеских посредников" или ex aequo et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили третейский суд на это и если закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство.

3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к соответствующей сделке.

   

Итоги обсуждения

Право, применимое к существу спора (Пункт 1)[10]
(122). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли слова "нормы права", используемые в нынешнем тексте статьи 28 Типового закона, использовать также в пересмотренном варианте статьи 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и заменить ими термин "право". По этому вопросу были высказаны различные мнения, и к Секретариату была обращена просьба подготовить альтернативные проекты для рассмотрения Рабочей группой на одной из будущих сессий.

Ex aequo et bono – "дружеские посредники" (Пункт 2)[11]
(124). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли исключить из пункта 2 статьи 33 требование о том, чтобы закон, регулирующий арбитражный процесс, допускал вынесение решения еx aequo et bono. Это изменение поддержки не получило.

Пункт 1[12]
(106). Рабочая группа рассмотрела два приведенных в документе A/CN.9/WG.II/WP.145/Add.1 набора вариантов, касающихся права, которое должен применять третейский суд при решении спора по существу.
(107). Относительно первого набора вариантов Рабочая группа признала, что третейский суд должен применять нормы права, указанные сторонами, и что, следовательно, слово "право" следует заменить формулировкой "нормы права".
(108). В связи со вторым набором вариантов были высказаны различные мнения относительно того, должен ли третейский суд быть наделен свободой усмотрения в вопросе об определении "норм права" в тех случаях, когда сторонам не удалось достичь решения в отношении применимого права. Было отмечено, что в статье 28 (2) Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже говорится о том, что третейский суд применяет "право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми".
(109). В целях обеспечения единообразия с Типовым законом ЮНСИТРАЛ об арбитраже было предложено придерживаться такого же подхода и в Регламенте. Основная дискуссия развернулась по вопросу о том, должен ли третейский суд, в случае если стороны не указали применимого права, обращаться к коллизионным нормам или же он может сразу выбрать материальное право или нормы права.
(110). Было подчеркнуто, что вариант 1 не содержит рекомендаций третейскому суду относительно выбора коллизионных норм. Более широкую поддержку получил вариант 2, который, по некоторым мнениям, позволяет модернизировать Регламент путем предоставления третейскому суду права прямо принимать решение о применимости таких правовых документов, как, например, Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, тексты, принятые Международной торговой палатой, такие, как Инкотермс и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, или lex mercatoria.
(111). Было внесено предложение изменить вариант 2 с целью наделения третейского суда более широкой свободой усмотрения в выборе применимого права, приняв формулировку, используемую в статье 17 Регламента МТП: "При отсутствии такой договоренности состав арбитража применяет нормы права, которые он сочтет подходящими".
(112). К Секретариату была обращена просьба пересмотреть пункт 2 с учетом вышеизложенного обсуждения.

Пункт 3[13]
(113). Для обеспечения возможности более широкого применения Регламента в тех случаях, когда спор возникает не непосредственно из договора (например, при спорах между инвесторами и государствами), было предложено изменить пункт 3, оговорив, что "условия договора" и "торговые обычаи" могут быть "любыми". Рабочая группа согласилась, что это предложение следует рассмотреть в контексте обсуждения вопроса о применимости Регламента в отношении споров между инвесторами и государствами.


Второе чтение

   

Статья 33 – Применимое право, "дружеские посредники"

(NB: На момент 2-ого чтения, данная статья была под номером 33)

1. Арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны согласовали как подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон арбитражный суд применяет право, [возможность 1: с которым дело имеет наиболее тесную связь] [возможность 2: которое он сочтет подходящим].

2. Арбитражный суд выносит решение в качестве "дружеских посредников" или ex aequo et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили арбитражный суд на это и если закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство.

3. Во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями любого применимого договора и с учетом любых торговых обычаев, применимых к данной сделке.

   

Итоги обсуждения[14]

(30). Рабочая группа решила, что арбитражный суд должен применять нормы права, согласованные сторонами, и что поэтому в первом предложении статьи 33 слово "право" следует заменить словами "нормы права" (A/CN.9/641, пункт 107). В связи со вторым предложением пункта 1 были высказаны различные мнения относительно того, должен ли арбитражный суд быть наделен свободой усмотрения в вопросе об определении "норм права" в тех случаях, когда сторонам не удалось достичь решения о применимом праве. Было предложено согласовать Регламент с пунктом 2 статьи 28 Типового закона, в котором говорится о том, что арбитражный суд применяет не установленные применимые "нормы права", а "право" (A/CN.9/641, пункты 108 и 109). Многие члены Рабочей группы поддержали содержащееся во втором предложении пункта 1 формулировки вариантов 1 или 2, которые, как было отмечено, дают возможность модернизировать Регламент путем предоставления арбитражному суду права прямо принимать решение о применимости международных инструментов. Вариант 2 отражает предложение о наделении арбитражного суда более широкой свободой усмотрения в выборе применимого инструмента (A/CN.9/641, пункты 106–112).
(31). Пункт 2 воспроизводится без изменений по сравнению с Регламентом образца 1976 года; его содержание было одобрено Рабочей группой на ее сорок седьмой сессии.
(32). Для обеспечения возможности более широкого применения Регламента в тех случаях, когда спор возникает не непосредственно из договора, пункт 3 был изменен путем ссылки на то, что "договором" может быть "любой применимый" договор, а "торговыми обычаями" – "любые" обычаи.

Пункт 1[15]
(91). Рабочая группа сослалась на достигнутое ею согласие о том, что третейский суд должен применять нормы права, указанные сторонами, и что в силу этого слово "право" в первом предложении пункта 1 статьи 33 следует заменить словами "нормы права" (A/CN.9/641, пункт 107). Рабочая группа признала также, что для случая, когда подобного указания сторон не имеется, в пункте 1 должна быть сделана ссылка на третейский суд, применяющий "право", а не "нормы права", сочтенные им применимыми, что будет соответствовать пункту 2 статьи 28 Типового закона (A/CN.9/641, пункты 108 и 109).

"нормы права, которые стороны согласовали"[16]
(92). Было внесено предложение разъяснить, что любое указание права или правовой системы конкретного государства сторонами должно толковаться как указание на материальный закон этого государства, а не на его коллизионные нормы. Было отмечено, что аналогичное положение содержится в пункте 1 статьи 28 Типового закона. После обсуждения Рабочая группа сочла, что необходимости во включении такого дополнительного положения в Регламент не имеется.

Право, применяемое третейским судом[17]
(93). Что касается закона, который третейский суд должен применять к существу спора, то Рабочая группа обсудила два варианта, предусмотренные в документе A/CN.9/WG.II/WP.151/Add.1 на случай отсутствия соответствующих указаний сторон. Было отмечено, что оба варианта представляют собой по сути коллизионные привязки.
(94). Широкую поддержку получил вариант 2, который наделяет третейский суд широкой свободой усмотрения в вопросе о применимом праве, которое он сочтет уместным. Было указано, что этот вариант предусматривает гибкое решение и что, в случае принятия, он позволит обновить Регламент за счет предоставления третейскому суду права непосредственно выносить решение о применимости уместного закона.
(95). Было внесено предложение ограничить свободу усмотрения третейского суда в определении более уместного закона, который он будет применять, или предоставить в его распоряжение более подробные рекомендации. Было внесено предложение включить ссылку на коллизионные нормы. Было предложено также включить формулировку, которая указывала бы, что соответствующее определение должно выноситься третейским судом объективно и обоснованно. С этой целью было предложено добавить в конце пункта 1 формулировку "на основе объективных критериев" или, возможно, объединить варианты 1 и 2. В ответ было указано, что широкая свобода усмотрения, которой наделяется третейский суд в вопросе об определении уместного применимого закона, охватывается сферой действия обязанности третейского суда выносить мотивированные решения, как это предусматривается в пункте 3 статьи 32 Регламента. Было выражено общее мнение о том, что в Регламенте уже предусматриваются достаточные гарантии в этом отношении.
(96). Было высказано предположение о том, что данное положение по причине использования в нем концепции применения "права", которое будет сочтено уместным, может быть истолковано как ограничивающее выбор третейского суда только одним законом. Было указано, что такое толкование может создать последствия для приведения в исполнение арбитражного решения. В то же время при международном арбитраже нередко встречаются случаи, когда для урегулирования различных аспектов, относящихся, например, к вопросам правоспособности или к корпоративной сфере, применяются законы нескольких правовых систем. После обсуждения Рабочая группа пришла к мнению о том, что данное положение составлено в достаточно широких формулировках, при том понимании, что третейский суд может применять различные законы в зависимости от рассматриваемых конкретных вопросов.

Пункт 2[18]
(97). Рабочая группа решила, что содержание пункта 2 статьи 33, как он приводится в документе [13], является в целом приемлемым.

"любой"/"любые" (Пункт 3)[19]
(98). Было указано, что в пункт 3 статьи 33, как он содержится в документе A/CN.9/WG.II/WP.151/Add.1, были внесены изменения с целью разъяснить применимость Регламента в ситуации, когда спор может возникнуть не на основе договора, за счет использования определения "любой применимый" в связи со словом "договор" и слова "любые" в связи со словами "торговые обычаи". Было заявлено, что нынешняя формулировка пункта 3, возможно, не позволяет достичь цели разъяснения данного положения. Было указано на предпочтительность подхода, при котором проект пункта 3 был бы сформулирован примерно следующим образом: "Во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора, если таковой имеется, и учитывает любые торговые обычаи, применимые к сделке". Это предложение получило поддержку.

"соглашение"/"договор"[20]
(99). Был задан вопрос о том, является ли термин "договор" ("contract") достаточно широким для охвата всех видов соглашений, которые могут лежать в основе сделки. С целью расширения сферы данного положения было предложено заменить слово "договор" словом "соглашение". Было разъяснено, что в некоторых правовых системах действует строгое определение термина "договор" ("contract"), в то время как термин "соглашение" понимается как охватывающий как контракты, так и другие формы договоров или соглашений, на которых обычно могут основываться коммерческие сделки. В то же время против этого предложения были высказаны возражения на том основании, что в некоторых правовых системах договор ("contract") обладает законной исковой силой, что не обязательно имеет место в случае соглашения или согласия ("agreement") сторон. Было также указано, что термин "договор" ("contract") использован в соответствующем положении Типового закона, а также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года и что использование иной формулировки может создать трудности для стран, принявших арбитражное законодательство на основе Типового закона, или стран, являющихся участниками этой Конвенции. В дополнение к этому было указано, что термин "договор" последовательно используется во всем тексте Регламента и что было бы неуместно использовать иной термин в пункте 3 статьи 33. Другое предложение состояло в том, чтобы добавить слова "или другой юридический документ" после слова "договор", с тем чтобы отразить формулировку, принятую Рабочей группой при пересмотре статей 3 и 18 Регламента. Это предложение поддержки не получило, поскольку термин "юридические документы" будет пониматься как охватывающий, в том числе, инвестиционные международные договоры, к регулированию которых применять данный пункт не предполагалось.
(100). После обсуждения Рабочая группа пришла к согласию о том, что в пункт 3 статьи 33, как он приводится в документе A/CN.9/WG.II/WP.151/Add.1, следует внести изменения, учитывающие предложение, изложенное в пункте 98 выше.


Третье чтение

   

Статья 35 – Применимое право, "дружеские посредники"

1. Арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны согласовали как подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон арбитражный суд применяет право, которое он сочтет подходящим.

2. Арбитражный суд выносит решение в качестве "дружеских посредников" или ex aequo et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили арбитражный суд на это.

3. Во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора, при наличии такового, и с учетом любых торговых обычаев, применимых к данной сделке.

   

Итоги обсуждения

(6). Рабочая группа одобрила содержание проекта статьи 34 (пункты 1 и 3-6) на своей пятьдесят первой сессии (A/CN.9/684, пункты 66, 87 и 89). Третье предложение пункта 2, касающееся вопроса об отказе от права на обжалование, переформулировано в целях его дальнейшего рассмотрения Рабочей группой на основе обсуждений, состоявшихся в ходе ее пятьдесят первой сессии[21].

(102). В рамках раздела IV "Арбитражное решение" Рабочая группа одобрила содержание проектов статей 33, 35, 37, 38, 40 и 43 без изменений[22].


Текст, представленный Комиссии

Финальный текст статьи, вынесенный на рассмотрение Комиссии, соответствует тексту проекта Регламента, подготовленному к III-ему чтению.


Сравнение текстов Регламентов 1976 и 2010 гг.

   

Сравнение текстов Статьи 35 Арбитражного Регламента 2010 года и статьи 33 Арбитражного Регламента 1976 года

Статья 3335

1. Арбитражный суд применяет право, которое нормы права, которые стороны согласовали указали как подлежащее подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые которое он считает применимыми сочтет уместным.

2. Арбитражный суд выносит решение в качестве "дружеских посредников дружеского посредника" или ex aequo et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили суд на это и если закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство суд на это.

3. Во всех случаях арбитры принимают арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора, при наличии такового, и с учетом любых торговых обычаев, применимых к данной сделке.

   

Судебная практика

Арбитражная практика

Ресурсы

Статьи, публикации, источники

  1. Курочкин С.А. и др. Третейское разбирательство в Российской Федерации (под ред. О.Ю. Скворцова). – М.: "Волтерс Клувер", 2010 г.
  2. A/CN.9/704/Add.2
  3. ИНКОТЕРМС 2010. Международные правила, признанные правительственными органами, юридическими компаниями и коммерсантами по всему миру как толкование наиболее применимых в международной торговле терминов поставки товаров (условия поставки товаров). Типовой закон о международном торговом арбитраже 1985 года с поправками, принятыми в 2006 году.
  4. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. Устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Используются для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов, национального законодательства.
  5. A/CN.9/704/Add.2
  6. A/CN.9/641
  7. Европейская Конвенция «О внешнеторговом арбитраже» 1961 года (European Convention on International Commercial Arbitration of 1961). Принята в Женеве 21.04.1961 под покровительством Европейской экономической комиссии ООН.
  8. A/CN.9/SR.906
  9. A/CN.9/704/Add.2
  10. A/CN.9/614
  11. A/CN.9/614
  12. A/CN.9/641
  13. A/CN.9/641
  14. A/CN.9/WG.II/WP.151/Add.1
  15. A/CN.9/684
  16. A/CN.9/684
  17. A/CN.9/684
  18. A/CN.9/684
  19. A/CN.9/684
  20. A/CN.9/684
  21. A/CN.9/WG.II/WP.157/Add.2
  22. A/CN.9/688

Сайты

Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли

Американская Арбитражная Ассоциация

Международная торговая палата


Статья 36 >>
<< Статья 34
Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ 2010